（一）正确理解“根据宪法和法律”原则

    宪法和立法法在规定国务院有权制定行政法规的同时，对这一权力的行使有一个限制，即行政法规要“根据宪法和法律”制定。对这一限制应当有正确的理解。学术界和立法实际部门对这一限制的理解有多种。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规须根据宪法或法律的授权，即只有在宪法或法律明确规定某些事项由国务院规定的情况下，才可以针对这些事项制定行政法规。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规应当根据宪法或法律的具体规定，即只能就宪法或法律的具体规定制定行政法规，行政法规就是这些具体规定的进一步具体化。有的认为根据宪法和法律是指制定行政法规应当以宪法和法律规定的国务院的职权范围为根据，即国务院可以针对自己的职权范围所及事项制定行政法规，不能超出这种职权范围制定行政法规。这些理解对国务院行政法规的制定，发生着不同程度的影响。为避免这些理解之间存在的分歧，对国务院行政法规的制定带来不利的影响，有必要由全国人大常委会对宪法和立法法的这种限制性规定的含义作出解释。国务院也可以根据立法法第43条的规定，要求全国人大对法律中的这一限制的含义作出解释。

    正确理解和解释“根据宪法和法律”的含义，应当看到这一限制至少包括三层含义：（1）“根据宪法和法律”首先是指要根据立法法规定的调整事项范围制定行政法规；（2）在已有法律对某社会关系作了调整的情况下，要制定就同一事项实行调整的行政法规，应当根据法律的规定或要求制定，以贯彻执行法律，不得与法律相抵触；（3）在以上两种情况以外，国务院还可以在宪法和宪法性法律规定的国务院职权范围以内，制定行政法规。

    （二）完善国务院授权立法制度

    从立法法之前的全国人大及其常委会关于授权国务院立法的决定看，国务院的授权立法除了都要针对特定事项进行外，并无统一的、固定的制度。例如，全国人大《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，规定国务院行使该项授权立法权时应当注意：要在必要时才行使该项立法权；应当根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下行使；只能制定和颁行暂行规定或条例，并报全国人大常委会备案；所制定的暂行条例或规定，经过实践检验，条件成熟时由全国人大或人大常委会制定为法律。全国人大常委会《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》，规定国务院行使该项授权立法权时应当注意：要在特定的期限即在实行国有企业利改税和工商税制的过程中行使该项立法权；行使该项授权立法权只能拟定而不是制定有关条例；所拟定的条例要以草案形式发布试行而不是以正式的形式公布实施；再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。

    各项授权立法都有自己要解决的问题，可以有自己的特点，但不论哪一项授权立法都应当遵守一些共同性规定。完善国务院授权立法制度，应当注重建设这种共同性的、统一的制度。这一制度至少应当包括下列内容：第一，国务院的授权立法权来源于何处或如何取得；第二，根据授权所立之法的效力等级；第三，行使授权立法权的目的、时间范围、针对事项范围；第四，授权立法的程序；第五，所立之法应当采取什么形式；第六，被授予的权力不能转授其他主体；第七，在行使授权立法权过程中应当如何接受全国人大及其常委会的监督；第八，授权的终止。

    立法法在这些方面作出了努力，规定了中国授权立法的制度框架，而国务院授权立法问题是这一框架所包涵的主要授权问题之一，上述八个方面在立法法中有不少涉及。

    中国是幅员辽阔、人口非常众多、各地情况很不平衡的国家，国务院承担着直接领导现代化建设特别是直接领导体制改革的工作，做好这些工作在相当大的程度上需要发挥立法的作用。在这种国情之下，国务院授权立法权仅来源于全国人大及其常委会的授权是不够的，还可以考虑使国务院可以要求全国人大或其常委会授权自己立法的权力，使国务院授权立法权来自全国人大及其常委会的授权和国务院要求授权这两个渠道。

    （三）健全行政法规起草制度

    行政法规的制定与法律的制定有一个重要的区别：前者的程序不像后者的程序那样复杂而富有层次，它是首长负责制下的一种立法活动。这一区别，使得行政法规的起草制度，对于行政法规的质量，具有特别重要的意义。立法法对行政法规的起草作出如下规定：其一，行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。其二，在起草行政法规过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。其三，行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。立法法的这些规定，为健全行政法规起草制度奠定了法律基础和基本构架。在这个基础之上和构架之内，再以国务院立法的形式进一步做出具体规定并有效加以实施，一个比较健全且富有实效的行政法规起草制度就会形成。

    2001年11月16日国务院公布《行政法规制定程序条例》，以第三章专门建置了行政法规的起草制度。根据这一制度，第一，行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。第二，起草行政法规，除应当遵循立法法确定的立法原则，并符合宪 和法律的规定外，还应当符合下列要求：其一，体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；其二，符合精简、统一、效能的原则，相同或相近的职能规定由一个行政机关承担，简化 行政管理手续；其三，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；其四，体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。第三，起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。第四，起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由。第五，起草行政法规，起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。第六，起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。第七，起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿主要问题的 不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等做出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。这7项制度的建立，标志着行政法规的起草开始结束旧的状况而走向规范化的路径。

    （四）正确区分行政法规与行政措施、决定和命令的界限

    国务院作为承担极为繁重的行政领导工作的泱泱大国的中央政府，它实施行政领导工作不仅需要制定行政法规，也需要借助行政措施、决定和命令。为此，宪法明确规定：国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。但实践中，行政法规与行政措施、决定和命令的异同，它们之间的关系，这些问题并未得到妥善解决。在完善国务院立法的过程中，应当正确认识和处理这些问题。

    行政法规和行政措施、决定、命令，都是国务院实现行政领导工作所不可缺少的，它们在目的、任务等方面是相同或相通的，它们也都是国务院部委制定行政规章的根据之一。但行政法规是行政法的组成部分，具有法的性质，而行政措施、决定和命令不是一种法的形式，不具有法的性质。与此相联，它们的产生和发布程序也有明显区别，行政法规要根据立法法确定的程序制定并由总理签署发布，而行政措施、决定和命令的产生并非一概要履行这些程序，它们通常通过国务院文件或国务院办公厅文件的形式发布。另外，行政法规与地方性法规的一种重要关系，表现在地方性法规不得与行政法规相抵触，而国务院行政措施、决定和命令与地方性法规不存在这种关系，地方性法规的制定和变动，需要注重与国务院行政措施、决定和命令尽可能协调，但不存在不得与其相抵触的问题。

    正确处理行政法规与行政措施、决定和命令的关系，就要划清它们在表现形式上的界限。一般说，国务院发布的条例、规定、办法、实施细则应当视为行政法规，决定、通知、命令、指示和国务院办公厅公布的《国家行政机关公文处理办法》列举的政府公文形式中其他公文形式，可以视为行政措施、决定和命令的表现形式。由于形式的复杂化已带来相当的混乱，难以将行政法规同行政措施等区别开来，在今后的实践中应当简化和统一行政法规的形式。

    在中国，存在着由中共中央和国务院联合发布有关指示、通知的情况。过去法学著述认为这类指示、通知既是中共中央文件，又是国务院行政法规，各种《法规汇编》也将它们收入其中。为正确划分行政法规与行政措施等的界限，应当将它们视为中共中央和国务院联合发布的政策性文件和行政措施的一种特殊的表现形式，而不再视为行政法规。

    在国务院的规范性文件中，还存在着由国务院部委发布的、经国务院批准或转发的规定、通知、报告、意见、纪要、汇报提纲等。它们被视为国务院行政法规或法律性文件，各种《法规汇编》都将它们收入其中。另外，由国务院发布、经全国人大常委会批准的条例、规定等，则被视为国家法律，全国人大常委会法工委编辑的《中华人民共和国法律汇编》将它们收入其中。这种批准制度和经批准产生的规范性文件究竟属于哪种法的形式，也应当予以研究并做出明确规定。